ZK2 2012 16

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 25. April 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 12 16

22. Mai 2012 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Pritzi und Michael Dürst Aktuar Wolf In der zivilrechtlichen Berufung des X., Gesuchsteller und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roland Hochreutener, St. Leonhard-Strasse 20, 9001 St. Gallen, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht N. vom 27. Februar 2012, mit- geteilt am 5. März 2012, in Sachen des Gesuchstellers und Berufungsklägers ge- gen lic. iur. Y., Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechts- anwalt Dr. iur. Rudolf Kunz, Ottoplatz 19, 7001 Chur, betreffend vorsorgliche Beweisführung, hat sich ergeben:

Seite 2 — 17 I. Sachverhalt A. X. fuhr am 23. Oktober 1992 mit seinem Personenwagen von A. in Richtung B.. Auf der Höhe der Abzweigung nach C. erlitt er einen Autounfall. Im Rahmen der nachfolgenden Hospitalisierung wurde eine Kalottenimpressionsfraktur links temporoparietal mit diversen Rissquetschungen im Bereich des Scalps sowie Wir- beldeckplattenfrakturen im Bereich der Brustwirbelsäule diagnostiziert. B. In ihrem Bericht vom 27. Dezember 2005 hielt Dr. med. D., Fachärztin FMH Neurologie, im Wesentlichen fest, seit dem Verkehrsunfall im Jahr 1992 hätten im Verlauf wöchentliche, stechende, drei bis vier Stunden anhaltende Kopfschmerzen wechselnder Lokalisation von leichter bis mässiger Intensität ohne vegetative Be- gleiterscheinungen bestanden. Seit rund drei Monaten bestünden nun bilateral symmetrische, druckartige Kopfschmerzen über dem Vertex betont und zumeist mittlerer Intensität, welche sich im Tagesverlauf steigern könnten und dann ohne Seitenbetonung pulsierend seien und frühere Schmerzstufen erreichen könnten. In Betracht kämen verschiedene auslösende/begünstigende Faktoren: chronische Nackenverspannungen bei überwiegender Schreibtischtätigkeit; Verlet- zung/Störung der Kopfmuskeln durch das Schädeltrauma 1992 mit muskulärer Dysbalance und Senkung der Kopfwehschwelle; ständige hohe Arbeitsbelastung mit fehlendem Ausgleich; sportliche Aktivitäten ohne ausreichende Trinkmenge; Kopfweh als Begleitsymptom eines Infektes mit grippalen Symptomen (infektiolo- gische Abklärungen negativ; HIV-Status?); dekompensierender Astigmatismus in Verbindung mit Bildschirmarbeit; Analgeticaüberkonsum; Noxen wie Nikotin und Alkohol. Weder neurologisch-klinisch, elektroenzephalographisch noch MR- tomographisch fänden sich sichere Hinweise für eine symptomatische Kopfwehur- sache. C. Am 10. März 2006 meldete der Hausarzt von X., Dr. med. E., bei der Un- fallversicherung F. einen Rückfall an. Die Diagnose lautete auf Spannungskopf- schmerzen. D. Mit Bericht vom 12. April 2006 führte der Vertrauensarzt der F., Dr. med. G., hauptsächlich aus, aus dem Bericht von Dr. med. D. vom 27. Dezember 2005 ge- he hervor, dass X. mit grosser Wahrscheinlichkeit an Spannungskopfschmerzen leide, welche durch verschiedene auslösende/begünstigende Faktoren verursacht würden. Dabei komme dem Schädeltrauma aus dem Jahr 1992 allerdings nur eine geringgradige Bedeutung zu, so dass das Kriterium der „überwiegenden Wahr- scheinlichkeit“ nicht gegeben und somit ein Rückfall zu verneinen sei.

Seite 3 — 17 E. Mit Verfügung vom 9. Mai 2006 teilte die F. X. mit, gemäss der Beurteilung ihres Vertrauensarztes vom 12. April 2006 bestehe kein sicherer oder wahrschein- licher Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 23. Oktober 1992 und den jetzigen Beschwerden. Die F. sei demnach nicht leistungspflichtig. Die Behand- lungskosten seien bei der Krankenkasse geltend zu machen. Dagegen erhob X. am 8. Juni 2006 Einsprache. F. PD Dr. med. H., Spezialarzt für Neurologie, hielt in seinem Bericht vom 28. Juni 2006 fest, die Kopfschmerzen bestünden sei dem Schädel-/ Hirntrauma und hätten sich mit der Zeit gewandelt. Einerseits bestehe ein migräneartiger Kopf- schmerz, der sehr stark und heftig sei. Andererseits träten zusätzlich Druckkopf- schmerzen auf, welche insbesondere bei konzentriertem Arbeiten intensiver wür- den. Selbstverständlich könne man diskutieren, ob diese Kopfschmerzen mit dem ausserordentlich schweren Schädel-/Hirntrauma einen Zusammenhang aufweisen würden. Dies sei durchaus möglich, da der Patient früher kein Kopfschmerz- mensch gewesen sei und die Kopfschmerzen initial im zeitlichen Zusammenhang mit dem Trauma aufgetreten seien. Andererseits liege der Zeitpunkt des Traumas nun aber mehr als ein Jahrzehnt zurück. G. Mit vertrauensärztlichem Bericht vom 19. Oktober 2006 teilte Dr. med. G. unter anderem mit, die ärztliche Behandlung sei am 17. März 1993 abgeschlossen worden. Im Jahr 1996 sei eine neurologische Nachkontrolle inklusive MRI und EEG durchgeführt worden. Neue Erkenntnisse und Konsequenzen hätten sich aus jener Abklärung angeblich nicht ergeben. Aus seiner persönlichen Besprechung vom 26. September 2006 mit X. könne er schliessen, dass dieser seit dem Ver- kehrsunfall im weiteren Verlauf wöchentliche, stechende, drei bis vier Stunden anhaltende Kopfschmerzen unterschiedlicher Lokalisation von leichter bis mässi- ger Intensität erleide. Zusätzlich bestehe seit dem Unfallgeschehen ein linksseiti- ger Tinnitus, mit welchem X. zu leben gelernt habe. Dr. med. D. nehme in ihrem Bericht zur Unfallkausalität nicht explizit Stellung und zähle nur eine Reihe mögli- cher Ursachen für den Kopfschmerz auf. Auch die Meinung von PD Dr. med. H. lasse lediglich einen „möglichen pathogenischen Einfluss eines Schädel- /Hirntraumas 1992“ zu, wobei festzuhalten sei, dass nie Hinweise oder Befunde für ein Hirntrauma vorgelegen hätten. Der neu aufgetretene Kopfschmerz habe aus der Sicht des Vertrauensarztes mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Zusammenhang mit dem 12 Jahre zurückliegenden Unfallereignis, weshalb ein Rückfall abzulehnen sei.

Seite 4 — 17 H. Mit Schreiben vom 29. August 2006 forderte X., vertreten durch Rechtsan- wältin lic. iur. Y., die Erstellung eines fachärztlichen Gutachtens insbesondere be- treffend Unfallkausalität. Aufgrund der überlassenen Akten sei tatsächlich anzu- nehmen, dass X. seinerzeit einen sehr schweren Unfall erlitten habe und die von ihm genannten Beschwerden durchaus und nachvollziehbar mit den damals erlit- tenen Verletzungen in Zusammenhang stehen könnten. I. Mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2006 wies die F. die Einsprache von X. vollumfänglich ab. Aufgrund der vorliegenden ärztlichen Beurteilungen lä- gen keine überwiegend wahrscheinlich auf das Ereignis vom 23. Oktober 1992 zurückgehenden Faktoren für die aktuellen Beschwerden mehr vor. K. Am 26. Juli 2007 teilte Rechtsanwältin lic. iur. Y. ihrer Berufshaftpflichtversi- cherung, der I., mit, sie habe in ihrem Mandat mit X. aufgrund eines Berechnungs- fehlers die Beschwerdefrist verpasst und deshalb auf die Einreichung der Be- schwerde verzichtet. L. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2009 forderte X., welcher nunmehr durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Roland Hochreutener vertreten wurde, die I. auf, ein umfassendes Gutachten zur Frage zu veranlassen, ob ein Kausalzusammenhang zwischen den bestehenden Kopfschmerzen und dem ausserordentlich schweren Schädel-/Hirntrauma überwiegend wahrscheinlich sei. Am 17. Dezember 2009 antwortete die I., aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten sei nicht davon auszugehen, dass das Verwaltungsgericht Graubünden die Beschwerde gutge- heissen und die Angelegenheit zur weiteren Abklärung an die F. zurückgewiesen hätte. Der ablehnende Entscheid der Unfallversicherung sei deshalb zu Recht er- folgt, weshalb X. durch das Verhalten seiner damaligen Rechtsvertreterin kein Schaden entstanden sei. M. In einem von X. in Auftrag gegebenen Gutachten des K. (K.) vom 18. Au- gust 2010 kamen PD Dr. iur. L. und Prof. Dr. med. M. zum Schluss, dass das Verwaltungsgericht Graubünden einem Rückweisungsantrag zugestimmt hätte. Ein Abschluss der Angelegenheit ohne eine vorgängige fachärztliche gutachterli- che Beurteilung sei nicht zulässig, da die bisherigen medizinischen Abklärungen nicht genügten, um einen Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung zu ver- neinen. N. Mit Gesuch vom 12. Dezember 2011 stellte X. folgende Rechtsbegehren: „1. Es sei im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung ein umfassen- des polydisziplinäres Gutachten zur Klärung der Unfallkausalität der

Seite 5 — 17 beim Gesuchsteller bestehenden gesundheitlichen Beschwerden zu veranlassen. 2. Unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin.“ In ihrer Stellungsnahme vom 16. Februar 2012 beantragte Rechtsanwältin lic. iur. Y., auf das Gesuch sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen. O. Mit Entscheid vom 27. Februar 2012, mitgeteilt am 5. März 2012, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht N.: „1. Auf das Gesuch wird nicht eingetreten. 2.a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 1'000.00 (Entscheidgebühr) ge- hen zu Lasten von X.. Er hat diesen Betrag dem Gericht innert 30 Ta- gen mit beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen.

b) X. hat Y. mit CHF 1'500.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) ausserge- richtlich zu entschädigen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilung]“ P. Dagegen erhob X. am 19. März 2012 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen: „1. Der Entscheid des Bezirksgerichts [recte: des Einzelrichters am Be- zirksgericht] N. vom 27. Februar 2012, mitgeteilt am 5. März 2012, sei aufzuheben. 2. Es sei im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung ein polydiszi- plinäres medizinisches Gutachten zur Klärung der Unfallkausalität der beim Berufungskläger bestehenden gesundheitlichen Beschwerden in Auftrag zu geben. 3. Eventualiter sei das Bezirksgericht [recte: der Einzelrichter am Be- zirksgericht] N. anzuweisen, auf das Gesuch um vorsorgliche Beweis- führung einzutreten und das beantragte polydisziplinäre Gutachten zur Klärung der Unfallkausalität der beim Berufungskläger bestehenden gesundheitlichen Beschwerden in Auftrag zu geben. 4. Unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.“ Mit Berufungsantwort vom 2. April 2012 beantragte die Berufungsbeklagte die kos- ten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Berufung. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden einge- gangen.

Seite 6 — 17 II. Erwägungen 1. Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht N. vom

27. Februar 2012 wurde den Parteien am 5. März 2012 und somit nach Inkrafttre- ten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) mitgeteilt. Wie be- reits auf das vorinstanzliche Verfahren, findet demnach auch auf das vorliegende Rechtsmittelverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru- fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe- gehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ge- gen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist unter Beilage des Entscheids innert 10 Tagen seit der Zustellung desselben beim Kantonsge- richt von Graubünden schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO und 314 Abs. 1 ZPO sowie Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). b) Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht N. vom

27. Februar 2012 betreffend vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO ist wie ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar (vgl. Art. 158 Abs. 2 ZPO). Der vorinstanzliche Ent- scheid ist ausserdem offensichtlich in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangen, beabsichtigt doch der Berufungskläger, mit Hilfe des vorsorglich einzu- holenden polydisziplinären medizinischen Gutachtens Aufklärung über die Pro- zessrisiken einer gegen die Berufungsbeklagte anzustrengenden Schadenersatz- klage zu erhalten. Zur Bestimmung des für die Berufung erforderlichen Streitwerts ist auf den mit dem beantragten polydisziplinären Gutachten zu beweisenden Hauptanspruch (Schadenersatzanspruch) abzustellen (so unter Berufung auf die Lehre und Rechtsprechung in Deutschland: Schweizer, Vorsorgliche Beweisab- nahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010, S. 26). Demnach ist vorliegend der erforderliche Streitwert nach Einschätzung der II. Zivilkammer ohne weiteres erreicht. Davon gehen offenbar übereinstimmend auch die Parteien aus, zumal sie in ihren Rechtsschriften mit keinem Wort auf die Problematik des Streitwerts eingehen und eine - ausdrücklich als solche bezeich- nete - „Berufung“ sowie eine „Berufungsantwort“ eingereicht haben. Ebenso er- achtet die II. Zivilkammer die für die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesge-

Seite 7 — 17 richt erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bun- desgerichtsgesetztes [BGG; SR 173.110]) als erreicht, was bei der Rechtsmittel- belehrung zu berücksichtigen ist (vgl. auch Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG, wonach die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwertes zu enthalten hat). Da die Be- rufung vom 19. März 2012 überdies zeitig ist und auch alle übrigen Sachurteils- voraussetzungen erfüllt sind, ist darauf einzutreten. 3.a) In der Sache hat die Vorinstanz erwogen, dem Berufungskläger fehle ein schutzwürdiges Interesse für eine vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Mittels der schon vorliegenden Arztberichte sei für ihn eine Pro- zesschancenanalyse zu bewerkstelligen. Nicht weniger als fünf verschiedene Ärz- te hätten sich bisher mit der Angelegenheit befasst und ihre Beurteilung abgege- ben. Auch wenn die Berichte, Beurteilungen und das Gutachten sich unterschied- lich ausführlich zur Sache und insbesondere zur Kausalität der Kopfschmerzen zum Unfallereignis äussern würden, könnten aus ihnen dennoch unschwer dies- bezügliche Schlüsse gezogen und Verfahrensprognosen erstellt werden. Der An- sicht der Berufungsgegnerin, wonach der Berufungskläger für die Beurteilung sei- ner Prozesschancen nicht auf ein polydisziplinäres Gutachten angewiesen sei, könne zugestimmt werden. Die in der Sache bereits vorliegenden diversen fachärztlichen Berichte und Stellungnahmen würden dem Berufungskläger eine Beurteilung der Beweisaussichten hinsichtlich Schaden und Kausalzusammen- hang erlauben. Zu definitiven Erkenntnissen werde in jedem Fall erst der Prozess über die Hauptsache führen. Es sei nicht der Zweck der vorgängigen Beweisab- nahme, den Berufungskläger vor jeglichem Prozessrisiko zu bewahren. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger in der Angelegenheit bereits zwei- mal eine Klage gegen die Berufungsbeklagte anhängig gemacht habe, womit er gezeigt habe, dass er seine Prozesschancen offenkundig als aussichtsreich beur- teile (angefochtenes Urteil S. 8 ff.). b) Dagegen bringt der Berufungskläger vor, die von der Unfallversicherung im Zusammenhang mit der Prüfung der Unfallkausalität beigezogenen medizinischen Berichte und vertrauensärztlichen Stellungnahmen würden allesamt nicht auf einer umfassenden, allseitigen Untersuchung seines Gesundheitszustandes und der Unfallkausalität beruhen. Mithin erfüllten sie die einschlägigen Anforderungen an die Vollständigkeit und Schlüssigkeit von medizinischen Gutachten bei Weitem nicht. Die medizinischen Berichte würden in Bezug auf die für die Frage der Leis- tungspflicht der Unfallversicherung und damit auch die Haftpflicht der Berufungs- beklagten entscheidende Frage der Unfallkausalität nur unvollständige, vage be- ziehungsweise gar widersprüchliche Aussagen machen. Somit hätte das Verwal-

Seite 8 — 17 tungsgericht Graubünden die Beschwerde - wäre sie denn rechtzeitig erhoben worden - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gutgeheissen und die Streitsache zur Durchführung weiterer Abklärungen an die Unfallversicherung zurückgewie- sen. Die Vorinstanz habe es offensichtlich unterlassen, die vorliegenden medizini- schen Berichte einer eigentlichen Würdigung zu unterziehen. Einerseits habe sie die Berichte in keiner Weise gegeneinander abgewogen. Andererseits habe sie zu Unrecht auch nicht festgestellt, welche konkreten Schlüsse und Verfahrenspro- gnosen denn aufgrund der bestehenden Akten gezogen werden könnten (Beru- fung S. 10 ff.). c/aa) Gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder wenn die ge- suchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). Nach der Botschaft zur ZPO kann das schutz- würdige Interesse im Sinne dieser Bestimmung auch in der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten liegen. Mit dieser Möglichkeit soll dazu beigetragen wer- den, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 S. 7315). Zu beachten ist, dass der Gesetzgeber mit dieser Zielsetzung im Vergleich zu den meisten ehemaligen Prozessgesetzen - so auch der alten bündnerischen Zivilpro- zessordnung (vgl. Art. 209 ZPO-GR) - die Zulässigkeit einer vorprozessualen Be- weisabnahme bewusst ausweiten wollte. In der Lehre wird denn auch nahezu ein- hellig die Meinung vertreten, an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses seien keine hohen Anforderungen zu stellen, weshalb es genüge, dass der Ge- suchsteller einen praktischen Nutzen für seine rechtliche oder tatsächliche Situati- on glaubhaft mache (Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 158 N 19; ders., in: Fellmann/Weber [Hrsg.], Haftpflichtprozess 2010, Zürich 2010, S. 102 f.; Livschitz/Schmid, Sie wollen klagen - Ihr Gegner hat die Beweise - Be- weisausforschungsstrategien und ihre Abwehr: Neuerungen im Kontext der eid- genössischen Prozessordnungen aus Sicht der Praxis, in: AJP 2011 S. 742; Guy- an, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivil- prozessordnung, Basel 2010, Art. 158 N 5). Allerdings ist festzuhalten, dass eine vorsorgliche Beweisabnahme oft noch vor der Rechtshängigkeit eines Prozesses erfolgt, mithin in einem Stadium, in dem das Prozessthema noch nicht herausge- schält ist. Erst der Prozess über die Hauptsache, bezüglich welchem den Parteien sämtliche Rechte gewahrt bleiben müssen, führt zu definitiven Erkenntnissen, speziell bezüglich Relevanz von Tatsachenbehauptungen, Beweislast und Be- weiswürdigung. Eine fehlende Mitwirkung im Rahmen der vorsorglichen Beweis-

Seite 9 — 17 führung kann daher der Gesuchsgegnerin nicht zum Nachteil gereichen. Auch liegt es primär in der Verantwortung des Gesuchstellers, dem Gericht in seinem Ge- such die erforderlichen Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu bestimmen. So obliegt es in erster Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die es Zeugen oder Sachverständigen stellen soll (vgl. zum Ganzen Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 20; ders., Haft- pflichtprozess 2010, S. 103; Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 158 N 11). Demnach dürfte es sich vielfach nicht vermeiden lassen, im nachfolgenden Pro- zess über die Hauptsache die - bereits vorsorglich durchgeführte - Beweisabnah- me aufgrund des erst im Hauptprozess definitiv fixierten Streitgegenstandes zu wiederholen oder zumindest zu ergänzen (vgl. auch Meier, Rechtsgutachten zur Zulässigkeit von medizinischen Gutachten als vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO vor Einleitung eines Haftpflichtprozesses [Kantonsgericht act. B.5], S. 2 f.). Die Prozessökonomie spricht daher nicht in jedem Fall für eine vorsorgli- che Beweisführung. Obwohl sich dem gesetzlichen Wortlaut für die vorsorgliche Beweisführung kein Ausschluss bestimmter Beweismittel entnehmen lässt, wird sodann mit guten Gründen die Ansicht vertreten, die persönliche Befragung und die Beweisaussage (der Gegenseite) sowie in vielen Fällen Editionsbegehren sei- en in diesem Stadium nicht zuzulassen, weil damit die zukünftige Prozessführung der Gegenseite eingeengt werde (Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 311; Zürcher, a.a.O., Art. 158 N 13; Gasser/Rikli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, Art. 158 N 5 mit der Warnung vor einer „fishing expedition“). c/bb) Aufgrund des Ausgeführten lässt sich festhalten, dass an das „schutzwürdi- ge Interesse“ im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zwar keine hohen Anforde- rungen zu stellen sind, die vorsorgliche Beweisführung aber dennoch - je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls - verschiedenenorts an ihre Grenzen stösst (vgl. dazu auch Schweizer, a.a.O., S. 13 ff.). Zudem darf die vorsorgliche Beweisabnahme nicht allgemein dazu führen, dass sich das Beweisverfahren oh- ne Not in den vorprozessualen Bereich verlagert (Meier, Zivilprozessrecht, S. 312 mit Hinweis auf die „pretrial discovery“ nach US-amerikanischem Recht). Da nach dem Gesagten auch die Prozessökonomie nicht in jedem Fall für eine vorsorgliche Beweisführung spricht, ist somit insgesamt eine gewisse Zurückhaltung ange- bracht, unter anderem auch um zu vermeiden, dass der Rechtsbehelf zu einer Beweisausforschung missbraucht wird. Dies gilt unabhängig davon, dass bereits die Kosten für die vorsorgliche Beweisführung, welche regelmässig vom Gesuch-

Seite 10 — 17 steller zu tragen sind (vgl. dazu und zur Möglichkeit des Vorbehalts einer anderen Verteilung im Hauptprozess: Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 37; ders., Haft- pflichtprozess 2010, S. 107; Zürcher, a.a.O., Art. 158 N 20; a.M. für die Fälle, in denen sich der Gesuchsgegner dem Gesuch widersetzt: Schweizer, a.a.O., S. 27), verhindern sollten, dass (allzu) leichtfertig Gesuche um vorsorgliche Beweis- führung gestellt werden. c/cc) Fraglich ist, ob sich das schutzwürdige Interesse nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf einen - vom Gesuchstellter glaubhaft zu machenden - Hauptanspruch bezieht. Ein Teil der Lehre verneint diese Frage unter Hinweis auf den Gesetzes- wortlaut. Der Gesetzgeber habe mitunter eine Möglichkeit zur Abklärung der Be- weis- und Prozessaussichten schaffen wollen. Könne man aber einen Hauptan- spruch glaubhaft machen, habe man per se günstige Prozessaussichten und benötige keine weiteren Beweise, um seine Prozesschancen zu beurteilen. Mit anderen Worten fehle bei glaubhafter Hauptsache geradezu das Rechtsschutzin- teresse an einer Prozesschancenbeurteilung und damit an der vorsorglichen Be- weiserhebung (Livschitz/Schmid, a.a.O., S. 742 f. mit Hinweis auf die die vorsorg- liche Beweisführung wegen Gefährdung der Beweismittel betreffende und insoweit nicht einschlägigen Literaturstelle von Passadelis, Stämpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 158 N 5; gleicher Meinung offenbar Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 23; ders., Haftpflichtprozess 2010, S. 104). Das Bundesgericht folgte demgegenüber im Wesentlichen der Auffassung von Schweizer (a.a.O., S. 8 ff.). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann eine vorsorgliche Beweisführung nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtli- chen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisab- nahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden An- spruchs ab. Der Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gewährt, und zu des- sen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (vgl. auch die vom Bundesgericht bei dieser Gelegenheit mitunter zitierte Literatur von Meier, Zivil- prozessrecht, S. 311, wonach der Gesuchsteller glaubhaft zu machen hat, dass ihm ein Anspruch gegen die fragliche Partei zusteht beziehungsweise zustehen kann; vgl. zudem Meier, Rechtsgutachten [Kantonsgericht act. B.5], S. 2 f., wo- nach der mit der vorsorglichen Beweisführung anvisierte Anspruch lediglich als möglich erscheinen muss). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzu- nehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaub- haftmachung verlangt werden. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige

Seite 11 — 17 dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genü- gen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich sub- stantiiert behauptet (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_532/2011 vom 3. Januar 2012 E. 2.4.2 mit zahlreichen Hinweisen). Lange Untersuchungen sind mit Natur und Zweck der vorsorglichen Beweisführung jedoch nicht vereinbar. Das schutzwürdige Interesse ist daher nur dann zu verneinen, wenn es sich als offen- sichtlich nicht existent erweist. Insbesondere dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Hauptanspruchs nicht überspannt werden, um das Verfah- ren der vorsorglichen Beweisabnahme, das nicht der Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs dient, nicht zu überfrachten. Das schutzwürdige Interesse fehlt demnach nur dann, wenn (a) es von vornherein offensichtlich ausgeschlos- sen ist, dass die zu beweisende Tatsache im Rahmen einer hängigen oder künfti- gen Leistungs- oder Gestaltungsklage zur Begründung eines Anspruchs verwen- det werden kann, (b) die zu beweisende Tatsache offensichtlich unerheblich oder das Beweismittel offenkundig untauglich ist, oder (c) das Beweismittel ohne weite- res auf anderem Weg beschafft werden kann (Schweizer, a.a.O., S. 10). 4.a) Im Rahmen des zurzeit (noch) nicht rechtshängigen, aber der Beschwerde- gegnerin drohenden Schadenersatzprozesses wird über die Kausalität deren an- geblicher Sorgfaltspflichtverletzung zu entscheiden sein. Dabei wird unter ande- rem von massgebender Bedeutung sein, ob die heutigen Leiden des Beschwerde- führers mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwie- genden Wahrscheinlichkeit (BGE 129 V 177 E. 3.1 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 134 V 109 E. 9.5) auf seinen Unfall aus dem Jahr 1992 zurückzuführen sind (Un- fallkausalität). Nur diesfalls hätte nämlich Aussicht darauf bestanden, dass die Un- fallversicherung schlussendlich zur Erbringung von Leistungen verpflichtet gewe- sen wäre. In Anlehnung an ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom

20. Dezember 2011 (LF110116-O/U, E. 2.7 f.) hat die Vorinstanz ausgeführt, eine polydisziplinäre Begutachtung bilde beispielsweise in Schleudertrauma-Fällen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein wichtiges Beweismittel für die Beur- teilung der Kausalität (vgl. BGE 134 V 109 E. 9.3 f.). Daraus könne allerdings nicht pauschal ein Anspruch auf Erstellung eines polydisziplinären Gutachtens im Rah- men einer vorsorglichen Beweisführung abgeleitet werden. Die Abklärung der Prozesschancen könne und müsse vielmehr ohne abschliessende Beweiswürdi- gung erfolgen. Das beantragte Gutachten könnte für den Kausalitätsbeweis im Hauptprozess möglicherweise entscheidend sein - für die Abklärung der Pro- zesschancen des Gesuchstellers sei dies dagegen nicht unbedingt der Fall. Er- laubten zum Beispiel die aus verschiedenen fachärztlichen Disziplinen abgegebe-

Seite 12 — 17 nen Berichte oder Stellungnahmen zu den Beschwerden des Gesuchstellers und deren Kausalität zum Unfallereignis die Beurteilung der Beweisaussichten hin- sichtlich Schaden und Kausalzusammenhang, bestehe im Rahmen der vorsorgli- chen Beweisführung kein schutzwürdiges Interesse (angefochtenes Urteil S. 8). Insoweit kann der vorinstanzlichen Argumentation ohne weiteres gefolgt werden, denn in der Tat hätte der Berufungskläger kein schutzwürdiges Interesse an der Einholung des beantragten Gutachtens, wenn es sich erweisen sollte, dass bereits die bestehenden Unterlagen eine adäquate Grundlage zur Beurteilung seiner Pro- zesschancen darstellen. Dies ist jedoch - wie nachfolgend darzulegen ist - entge- gen der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten nicht der Fall. b) Die bei den Akten liegenden ärztlichen Berichte äussern sich nur sehr summarisch zur Frage der Unfallkausalität der beim Berufungskläger vorliegenden gesundheitlichen Beschwerden. In ihrem Bericht vom 27. Dezember 2005 (Ge- suchsteller act. 4) führte Dr. med. D. eine ganze Anzahl möglicher Ursachen - darunter auch das „Schädeltrauma 1992“ - für die diagnostizierten Kopfschmerzen auf, welche bereits seit dem Verkehrsunfall im Jahr 1992 bestünden und sich drei Monate vor der Erstellung des Berichts verschlimmert hätten. Es ist nicht ersicht- lich, ob sich diese möglichen Ursachen nach der Beurteilung von Dr. med. D. im Sinne von Teilursachen allenfalls kombinieren liessen oder ob jede einzelne Ursa- che - wäre sie denn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt - die anderen Möglichkeiten ausschlösse. Sichere Hinweise für eine symptomatische Kopfweh- ursache erkannte Dr. med. D. nicht, gleichzeitig konnte sie jedoch „mögliche Traumafolgen“ nicht ausschliessen. Zudem wurde im Bericht keine Wertung der aufgezählten möglichen Ursachen vorgenommen und nicht ausgeführt, welche von diesen im Vordergrund steht oder zu welchem Anteil für die diagnostizierten Kopfschmerzen ursächlich ist (so zu Recht das K.-Gutachten vom 18. August 2010 S. 10 [Gesuchsteller act. 18]). Damit lässt dieser Bericht klarerweise keine Schlussfolgerungen zur Unfallkausalität der beim Berufungskläger bestehenden Beschwerden zu (vgl. im Allgemeinen zu den vom Bundesgericht für die Würdi- gung von medizinischen Berichten und Gutachten aufgestellten Richtlinien BGE 125 V 351 E. 3.b). Nichts anderes kann für den Bericht des Vertrauensarztes Dr. med. G. vom 12. April 2006 (Gesuchsteller act. 6) gelten, welcher sich im Wesent- lichen auf die Wiedergabe der Beurteilung von Dr. med. D. beschränkt, und dar- aus folgert, dem Schädeltrauma von 1992 komme nur eine geringgradige Bedeu- tung zu, so dass das Kriterium der „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ nicht ge- geben und somit ein Rückfall zu verneinen sei. Diesen Schluss, welcher auf einer reinen Interpretation eines (anderen) Arztberichtes fusst, begründet der Vertrau-

Seite 13 — 17 ensarzt mit keinem Wort. Sodann verkennt der Vertrauensarzt ganz offensichtlich, dass für die Bejahung der Unfallkausalität keinesfalls vorausgesetzt wird, dass der Unfall aus dem Jahr 1992 eine alleinige Ursache für die heutigen Beschwerden darstellen würde (vgl. BGE 123 V 43 E. 2.b; 121 V 326 E. 2.a, je mit Hinweisen). Damit steht aber fest, dass auch der Bericht des Vertrauensarztes vom 12. April 2006 keinerlei Beitrag an eine Prozesschancenanalyse zu leisten vermag. PD Dr. med H. diagnostizierte in seinem Bericht vom 28. Juni 2006 (Gesuchsteller act. 9) einen „möglichen pathogenischen Einfluss eines schweren Schädel-/Hirntraumas 1992“ für die Kopfschmerzen, welche seit dem Schädel-/ Hirntrauma vorkämen und sich mit der Zeit gewandelt hätten. Ein Zusammenhang der Kopfschmerzen mit dem ausserordentlich schweren Schädel-/ Hirntrauma sei „durchaus möglich“, allerdings liege dies mehr als ein Jahrzehnt zurück. Diese Beurteilung erfolgte of- fenbar, ohne dass PD Dr. med. H. beauftragt worden wäre, ein Gutachten über den Kausalzusammenhang zu erstellen; vielmehr ging es gemäss den Akten bloss um Therapievorschläge (vgl. Schreiben an die F. vom 29. August 2006 [Gesuch- steller act. 12]). Überdies erfolgte diese Beurteilung ohne konkrete Begründung oder Angabe von Anhaltspunkten, in welchem Ausmass und mit welcher Wahr- scheinlichkeit ein solcher - „durchaus möglicher“ - Zusammenhang nach Ansicht des berichtenden Arztes bestehen sollte. Unter diesen Umständen kann aber nicht gesagt werden, dieser Bericht erlaube irgendwelche Rückschlüsse auf eine allfäl- lige Unfallkausalität der Beschwerden des Berufungsklägers. Gemäss dem ver- trauensärztlichen Bericht von Dr. med. G. vom 19. Oktober 2006 (Gesuchsteller act. 10) schliesslich spricht kaum etwas dafür, dass dieser neue Schmerz, welcher 12 Jahre nach dem Unfall nun neu vorhanden sei, dem Unfallgeschehen zugeord- net werden könne. Ausser mit der grossen Zeitdifferenz wird diese Ansicht jedoch mit keinem Wort begründet. Zudem weist das K.-Gutachten vom 18. August 2010 (Gesuchsteller act. 18, S. 10 f.) mit guten Gründen auf Widersprüche in diesem vertrauensärztlichen Bericht hin. Tatsächlich können die bestehenden Kopf- schmerzen des Beschwerdeführers unmöglich „neu vorhanden“ sein und gleich- zeitig bereits als „Restfolgen“ des Unfalls aus dem Jahr 1992 bestanden haben beziehungsweise seit dem September 2005 „häufiger“ aufgetreten sein. Da somit eine nachvollziehbare Begründung gänzlich fehlt, weshalb die Unfallkausalität zu verneinen sein sollte und der Arztbericht bereits in sich selbst widersprüchlich ist, erweist sich dieser zur Beurteilung der Unfallkausalität als untauglich. Das K.- Gutachten vom 18. August 2010 letztlich gelangte zum Ergebnis, die vorliegenden medizinischen Abklärungen würden keine rechtsgenüglichen Abklärungen enthal- ten und seien nicht dazu geeignet, einen Kausalitätsnachweis zu erbringen bezie- hungsweise - bei einer allfälligen Umkehr der Beweislast zu Lasten der Unfallver-

Seite 14 — 17 sicherung - auf dessen Wegfall zu schliessen. Daher sei davon auszugehen, dass das Verwaltungsgericht Graubünden die Beschwerde gutgeheissen und die Sache zur weiteren Abklärung an die Unfallversicherung zurückgewiesen hätte (Gesuch- steller act. 18, S. 8 und 11 f.). Die Frage der Unfallkausalität wurde in diesem Gut- achten selbstredend nicht beantwortet. Aufgrund des Ausgeführten kann festgehalten werden, dass die bei den Akten liegenden ärztlichen Berichte keine genügende Grundlage für die Beurteilung der Unfallkausalität der beim Berufungskläger diagnostizierten Beschwerden und da- mit für die Beurteilung der Aussichten eines gegen die Berufungsbeklagte einzulei- tenden Schadenersatzprozesses bilden. Mit anderen Worten erlauben die beste- henden Unterlagen dem Berufungskläger nicht, abzuschätzen, ob eine allfällige Schadenersatzklage gegen die Berufungsbeklagte Chancen auf Erfolg hätte oder ob diese aufgrund eines möglicherweise fehlenden Kausalzusammenhanges zwi- schen der angeblichen Sorgfaltspflichtverletzung und dem (vorausgesetzten) Schaden aussichtslos wäre. Aufgrund der zurzeit vorliegenden medizinischen Be- richte ist dem Berufungskläger eine diesbezügliche Beurteilung schlicht nicht mög- lich. c) Nur nebenbei ist darauf hinzuweisen, dass die Berufungsbeklagte in ihrer Eigenschaft als ehemalige Rechtsvertreterin des heutigen Berufungsklägers of- fenbar selbst noch davon ausgegangen ist, dass keine genügenden Grundlagen zur Beurteilung der Unfallkausalität vorliegen. So wurde im Schreiben vom 29. August 2006 (Gesuchsteller act. 12) festgehalten, es sei angebracht, ein fachärzt- liches Gutachten betreffend Unfallkausalität einzuholen. Es sei tatsächlich anzu- nehmen, dass die Beschwerden des Berufungsklägers mit den damals erlittenen Verletzungen in Zusammenhang stehen könnten. Auch wenn im Zusammenhang mit diesem Schreiben zu beachten ist, dass es dort um den rechtsgenüglichen Nachweis der Unfallkausalität im Rahmen des UVG-Verfahrens und nicht bloss um eine Abschätzung der Prozessaussichten ging, vertrat die Berufungsbeklagte dennoch offenbar die Ansicht, die Unfallkausalität sei nicht abgeklärt. d) Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten lassen sich aus dem Umstand, dass der Berufungskläger in der Angelegenheit bereits zweimal eine Klage gegen die Berufungsbeklagte eingereicht hat (vgl. Gesuchs- gegnerin act. 2, 3), keine Erkenntnisse für den vorliegenden Fall gewinnen. Nicht nachvollziehbar ist insbesondere, weshalb der Berufungskläger damit gezeigt ha- ben sollte, dass er seine Prozesschancen offenkundig als aussichtsreich beurtei- len könnte (so die Argumentation der Vorinstanz, angefochtenes Urteil S. 9). Viel

Seite 15 — 17 näherliegend wäre der Schluss, dass der Berufungskläger seine Prozesschancen eben nicht mit genügender Sicherheit einschätzen konnte, ansonsten er nicht eine Klage zurückgezogen und die andere nicht prosequiert hätte. Allerdings kommen auch weitere Gründe für einen Rückzug einer Klage beziehungsweise einen Ver- zicht auf deren Prosequierung in Frage, auf die an dieser Stelle nicht weiter einzu- gehen ist. Jedenfalls kann daraus für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet wer- den. e) Schliesslich argumentiert die Berufungsbeklagte, über einen vom Beru- fungskläger allfällig erlittenen Schaden finde sich weder im Gesuch an den Einzel- richter am Bezirksgericht N. noch in der Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden ein Wort. Es werde nicht einmal angedeutet, ob der Berufungskläger überhaupt einen Schaden vermögensrechtlicher Natur erlitten habe oder ob er auf irgendeine Art und Weise in seinem beruflichen Fortkommen eingeschränkt oder behindert sein soll. Damit fehle es an einem glaubhaft gemachten, materiellen An- spruch gegen die Berufungsbeklagte, weshalb dem Gesuchsteller jedes Rechts- schutzinteresse fehle (Berufungsantwort S. 11 f.). Dem kann nicht gefolgt werden. Sollte eine Unfallkausalität vorliegen, ist ein Schaden aufgrund der Akten genü- gend glaubhaft. So wurde im Schreiben vom 29. August 2006 an die F. (Gesuch- steller act. 12) vorgebracht, die Kopfschmerzen behinderten den Berufungskläger derart, dass er teilweise Mandate nicht übernehmen könne beziehungsweise sol- che abgebe und er an Abenden und Wochenenden die wegen der Kopfschmerzen unter der Woche ausgefallenen Arbeitsstunden nachholen müsse, weshalb auch das Vorliegen einer Erwerbseinbusse zu prüfen sein werde. Im Übrigen ist festzu- halten, dass es genügen muss, wenn dem Berufungskläger ein materieller An- spruch gegen die Berufungsbeklagte zustehen kann (vgl. vorstehend E. 3.c/cc). Eine mögliche Inanspruchnahme der mit dem Vorwurf einer Sorgfaltspflichtverlet- zung konfrontierten Berufungsbeklagten liegt nun aber auf der Hand. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, es sei offensichtlich ausgeschlossen, dass die mit dem polydisziplinären Gutachten zu beweisende Unfallkausalität im Rahmen einer künftigen Leistungsklage gegen die Berufungsbeklagte zur Begründung eines Schadenersatzanspruchs verwendet werden kann, die Unfallkausalität sei offen- sichtlich unerheblich, das beantragte Gutachten sei offenkundig untauglich oder dieses könne ohne weiteres auf anderem Weg beschafft werden (vgl. vorstehend E. 3.c/cc). f) Im Ergebnis lässt sich nach dem Ausgeführten festhalten, dass die vorlie- genden Arztberichte keine genügende Grundlage für die Beurteilung der Aussich- ten eines allfälligen Schadenersatzprozesses gegen die Berufungsbeklagte bilden.

Seite 16 — 17 Damit ist das für eine vorsorgliche Beweisführung erforderliche schutzwürdige In- teresse glaubhaft gemacht. Vorliegend stellt sich nicht die Problematik einer Be- weisausforschung oder etwa des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen. Vielmehr wird die Berufungsbeklagte durch die medizinische Begutachtung des Berufungs- klägers an sich nur geringfügig belastet, sodass nicht eine besondere Zurückhal- tung bei der Gewährung der - vom Gesetzgeber ganz bewusst ausgeweiteten - vorsorglichen Beweisführung angebracht wäre. Weitere Voraussetzungen beste- hen für eine vorsorgliche Beweisführung nicht. Insbesondere hat der Gesuchstel- ler mangels gesetzlicher Grundlage entgegen der Lehrmeinung von Meier (Zivil- prozessrecht, S. 311) weder glaubhaft zu machen, dass für ihn die Entscheidung, ob ein Prozess geführt werden soll, noch offen ist, noch hat sich der Gesuchsteller bereit zu erklären, auf Verlangen der Gegenpartei dieser sämtliche Beweismittel offen zu legen (vgl. Schweizer, a.a.O., S. 11 f.). Somit ist die Vorinstanz zu Un- recht auf das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nicht eingetreten, weshalb der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Berufung aufzuheben ist. Entge- gen dem vom Berufungskläger gestellten Hauptbegehren ist jedoch das beantrag- te Gutachten nicht vom Kantonsgericht in Auftrag zu geben, welches sich grundsätzlich darauf beschränken kann, zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die vorsorgliche Beweisführung vorinstanzlich richtig beurteilt worden sind. Vielmehr ist die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Einholung des be- antragten Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird dabei auch über die Kosten der vorsorglichen Beweisführung neu zu entscheiden haben, wel- cher Entscheid nicht vom Kantonsgericht vorwegzunehmen ist. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Berufungsbeklagten auferlegt (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr. 2'000.-- festgesetzt werden, gehen demnach zu Lasten der Berufungsbeklagten. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die Parteientschädigung für den anwaltlich vertretenen Berufungskläger nach richterlichem Ermessen festgesetzt. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereich- ten Berufung erscheint eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von pau- schal Fr. 2’000.-- (inkl. MWST) als angemessen.

Seite 17 — 17 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Ein- zelrichters am Bezirksgericht N. vom 27. Februar 2012 wird aufgehoben. 2. Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens und zur Einholung des be- antragten Gutachtens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.-- gehen zu Lasten der Berufungsbeklagten und werden mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- verrechnet. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger den Betrag von Fr. 2'000.-- direkt zu er- setzen. 4. Die Berufungsbeklagte hat den Berufungskläger ausserdem für das Beru- fungsverfahren mit Fr. 2'000.-- aussergerichtlich zu entschädigen. 5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge- richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän- digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge- schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi- timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

6. Mitteilung an: